Pour nombre d’opérateurs économiques, investir sur le continent est vu comme une prise de risque compte tenu, entre autres, des mesures de nationalisation ou d’expropriation auxquelles ils peuvent faire face, ou encore de l’attitude des juges nationaux qui ne sont pas toujours en mesure d’appliquer le droit de façon neutre en raison de considérations d’ordre politique.

Cette insécurité a conduit les investisseurs à se défier du système judiciaire africain, ce qui a engendré une nette préférence pour la justice arbitrale en cas de litiges d’investissement.

Pour y remédier, plusieurs initiatives ont été prises ces dernières années, à commencer par la création, en 1993, de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (Ohada) et par la signature de plus de 900 traités bilatéraux. Pour aller plus loin, en 2017, le droit de l’arbitrage a été réformé, notamment via l’adoption d’un nouveau règlement de la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA).

Le rôle du médiateur n’est pas de trancher le litige, mais d’aider les parties à trouver une solution

Simultanément, un Acte uniforme sur la médiation (AUM) a été adopté, complétant une offre variée de modes alternatifs de règlement des différends.

La médiation – processus structuré par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en dehors de toute procédure judiciaire, avec l’aide d’un tiers choisi par elles – se distingue de tous les autres modes de règlement des différends.

Il ne s’agit pas d’une expertise, ni d’une négociation, encore moins d’un arbitrage. En effet, le médiateur n’a pas vocation à trancher le litige. Son rôle est d’aider les parties à trouver, elles-mêmes, une solution à leur divergence.

La volonté des États africains de développer cette pratique s’est notamment traduite par la multiplication des centres de modes alternatifs de règlement des litiges : CAMeC-CCIB au Bénin, CAMC-O au Burkina-Faso, CACI en Côte d’Ivoire, CECAM au Mali, CAMC au Sénégal ou encore CATO au Togo.

Les parties pourraient s’obliger à chercher un accord amiable avant la saisine d’un juge

Si la confidentialité, considérée comme l’un des principaux avantages de la médiation, complique l’accès à des statistiques sur l’activité de ces centres, l’exemple burkinabè donne un aperçu de la situation : le Centre d’arbitrage, de médiation et de conciliation de Ouagadougou note qu’entre le 1er janvier et le 30 juin 2020, sept nouveaux dossiers ont été enregistrés dans des secteurs aussi divers que le BTP, les mines, l’énergie, l’assurance, le commerce, la banque et les services.

Il est toutefois possible d’aller encore plus loin en incitant les opérateurs économiques et les États à mettre en place au sein du contrat d’investissement une clause de règlement alternatif contraignante. Ainsi, les parties s’obligent, préalablement à la saisine du juge ou d’un arbitre, à tenter de trouver une solution amiable.

Conduites avec pédagogie par un médiateur, les parties peuvent comprendre les raisons de leur désaccord et trouver un intérêt commun à la poursuite de l’exécution de leurs relations, éventuellement modifiées par la mise en œuvre d’une solution amiable à leur litige.

Le dispute resolution board, un comité indépendant

Toujours dans ce cadre, l’ultime progrès, gage d’efficacité et de rapidité, consiste à mettre en place ce que les pratiques de marchés appellent un dispute resolution board. Il s’agit d’un comité regroupant des personnalités dont la compétence technique, financière ou juridique est reconnue, qui sont indépendantes des parties et investies d’un pouvoir de recommandation impérative.

Cela signifie que leur décision est immédiatement exécutoire dans l’objectif exclusif de la poursuite de la relation contractuelle en considération des intérêts communs aux deux parties.

En résumé, la médiation et les dispute resolution board contribuent incontestablement à la sécurité juridique en garantissant aux parties la maîtrise de la solution de leur différend. Ils permettent également d’améliorer la gouvernance et les pratiques, contribuant ainsi à la confiance des investisseurs étrangers. D’où la nécessité de les généraliser.