La décision historique, prise début février, laisse coi les citoyens sud-africains peu au fait des questions numériques : la Cour constitutionnelle a interdit à l’État de surveiller en masse les communications en ligne. Ainsi donc ce pays d’Afrique australe serait entré dans l’ère de « Big Brother », qu’on imaginait n’être qu’une fiction.

Il est vrai que le recours des agences de sécurité aux données internet semble banal, même dans les pays les plus démocratiques. Aux États-Unis et au Royaume-Uni, par exemple, la National Security Agency (NSA) et le Government Communications Headquarters (GCHQ) scrutent les contenus qui circulent dans les câbles internet sous-marins…

Décision salvatrice

En Afrique du Sud, l’appétence des pouvoirs publics pour les indiscrétions puise son impunité dans le Rica, la législation officiellement connue sous le nom de « loi sur la réglementation de l’interception des communications et la fourniture d’informations relatives aux communications ». La plus haute juridiction du pays vient donc de mettre à mal l’inspection débridée des communications privées. L’arrêt de la Cour constitutionnelle signifie que toute surveillance de masse est désormais illégale et donc invalide, dans quelque procédure que ce soit.

Dans deux domaines plus que symboliques, la décision est aussi révolutionnaire que salvatrice. Primo, le tribunal a reconnu que la confidentialité des sources des journalistes est garantie par le droit à la liberté d’expression. Secundo, le secret professionnel du droit – et donc la confidentialité des communications entre avocats et clients – est désormais explicitement requis pour tout procès équitable.

Pas instantané

Le chemin qui a conduit à cet arrêt de la Cour constitutionnelle fut escarpé. Il aura en effet fallu se pencher longuement sur la compatibilité de l’article 2 de la loi de 1994 sur l’intelligence stratégique avec le Rica et la Constitution.

Il aura aussi fallu plusieurs rendez-vous judiciaires, devant des juridictions inférieures ou, déjà, la Haute cour, dans le cadre d’affaires particulières. La question de la notification post-surveillance des autorisations d’écoutes – préalables à toute demande de réparation – avait par exemple été soulevée après le dépôt d’une plainte par le groupe de journalisme d’investigation amaBhungane et le journaliste Sam Sole. Or, désormais reconnue comme position par défaut, la notification post-surveillance rend le Rica inconstitutionnel sur certains points.

Cet arrêt ne sera d’ailleurs pas instantanément suivi d’effet. Le Rica restera en vigueur pendant une période de trois ans, le temps que le parlement élabore une nouvelle législation.