Investissements : les États africains prennent des avocats

Pékin, en 2012. Le représentant du Niger entame des négociations avec un bailleur chinois pour un financement de plusieurs milliards de dollars. Seul face à une équipe conseillée par plusieurs avocats d’un cabinet anglo-saxon, il comprend très vite qu’il ne peut pas discuter sur un pied d’égalité. Après quelques coups de téléphone passés en urgence, l’un de ses conseillers lui recommande le cabinet Hogan Lovells, qui mobilise une équipe depuis Paris et la Chine. Le dossier a franchi une étape décisive le 30 septembre dernier avec la signature d’un contrat-cadre de financement entre le Niger et l’institution chinoise.

l’arrivée d’investisseurs chinois a suscité une volonté de protection chez les gouvernements

Dossiers complexes

Le déroulement de cette négociation illustre parfaitement l’évolution récente des rapports entre États africains et avocats d’affaires. Alors qu’ils ont longtemps été réticents à se laisser conseiller par des experts étrangers, les pays du continent comprennent désormais la nécessité d’y avoir recours sur des dossiers complexes, face à d’autres États ou à des investisseurs étrangers.

Une nouvelle tendance soutenue par les bailleurs de fonds comme la Banque mondiale ou la Banque africaine de développement (BAD). Cette dernière a créé en 2008 la Facilité africaine de soutien juridique (African Legal Support Facility, ALSF), qui finance les frais d’avocats et a fait ses premières armes en 2011 en prenant en charge la défense de la RD Congo contre les fonds vautours.

D’après Yas Banifatemi, associée de Shearman & Sterling, « l’arrivée massive d’investisseurs chinois a suscité une volonté d’encadrement et de protection chez les gouvernements et les sociétés publiques. Tous s’efforcent désormais de mieux négocier les contrats ».

Conflits

Le mouvement s’accélère avec l’intérêt accru que les investisseurs étrangers manifestent pour le continent et les multiples conflits qui en découlent. D’après le dernier « Rapport sur l’investissement dans le monde » publié par la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (Cnuced), à l’échelle du globe, les multinationales ont porté 58 litiges devant des cours d’arbitrage rien qu’en 2012 ! Un record.

« L’Afrique est un nouveau territoire de croissance. L’ampleur des projets y est sans commune mesure avec ce que l’on voit dans les pays de l’OCDE [Organisation pour la coopération et le développement économiques, qui regroupe essentiellement des pays développés]. Cela demande de réunir des experts. Et les gouvernements comprennent qu’il leur faut être bien entourés », estime Pascal Agboyibor, associé d’Orrick, Herrington & Sutcliffe.

Valeur ajoutée

Les cabinets sont donc de plus en plus nombreux à s’intéresser au marché du conseil aux États. Ils apportent leur expertise dans plusieurs domaines : renégociations de contrats, notamment dans le secteur des ressources naturelles (lire l’encadré), levées de fonds, mise à niveau du cadre juridique, défense des intérêts publics dans le cadre de transactions minières ou dans la mise en oeuvre de projets d’infrastructures.

Ainsi, le cabinet Jones Day a conseillé le Maroc pour l’attribution du troisième terminal du port de Casablanca, avec à la clé un droit d’entrée de 135 millions d’euros, l’un des plus importants jamais acquittés en Afrique. « Le bruit a couru dans le milieu, et nous avons été approchés par le Port autonome d’Abidjan, où la procédure de mise en concurrence [du deuxième terminal à conteneurs] a permis d’obtenir un droit d’entrée de 120 millions d’euros, une somme qui participe au financement des infrastructures », explique Denis Bandet, de Jones Day.

« C’est fondamental, car le rôle de l’État est déterminant pour le développement en Afrique. Et l’administration, parce qu’elle est éloignée des milieux d’affaires, a encore du mal à se comporter en acteur économique efficient. En tant que conseil, votre valeur ajoutée est évidente », explique Barthélémy Faye, associé chez Cleary Gottlieb Steen & Hamilton.

Parts de marché

Christophe Asselineau, associé de Shearman & Sterling – une firme qui conseille par exemple le groupe pétrolier algérien Sonatrach dans des affaires d’arbitrage depuis les années 1970 -, explique que, « pour un cabinet qui n’a pas d’expérience africaine, le conseil des États face aux investisseurs offre une vraie porte d’entrée ».

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De plus, « lorsqu’un cabinet participe à l’élaboration d’un nouveau code, minier par exemple, cela peut aussi lui apporter une clientèle d’investisseurs privés désireux de s’adjoindre les conseils d’avocats parfaitement au fait des exigences de la loi », affirme Thierry Lauriol, qui dirige l’équipe Afrique de Jeantet Associés.

Retards

Mais les États du continent sont loin d’être des clients faciles. Plusieurs avocats de la place parisienne soulignent ainsi que les gouvernements ont tendance à ne pas honorer leurs engagements financiers, ou à le faire avec des retards pouvant dépasser un an. « Conseiller un État a longtemps été perçu comme assister un client qui a des projets peu clairs, des équipes mal préparées et pas d’argent, assène Laurent Vandomme, associé de Jones Day.

Mais les choses évoluent très favorablement depuis quelques années. » Ainsi, d’après Alain Malek, associé de Norton Rose Fulbright à Casablanca, « au Maroc, depuis une dizaine d’années, l’implication de hauts fonctionnaires expérimentés sur des sujets stratégiques permet de travailler indépendamment des changements ministériels ». Au Sénégal, en Côte d’Ivoire, au Cameroun ou au Gabon aussi, les équipes gouvernementales se professionnalisent.

Attention aux mines

Bahamin, associée chez Norton Rose Fulbright, se rappelle qu’en 2007, la RD Congo se lançait dans la révision de 62 contrats miniers signés pendant les années de crise post-Mobutu : « Conseillée exclusivement par des avocats locaux dans le cadre de l’exercice de la revisitation, la Gécamines, étant la principale société minière de l’État congolais, a par la suite fait appel à des cabinets de renommée mondiale dont Orrick dans le cadre de diverses transactions impliquant les projets dans lesquels elle avait un intérêt. « 

Aussi, Poupal Bahamin indique que « entre autres opérations, la Gécamines a été représentée par Orrick dans la transaction impliquant la vente des actions d’Anvil Mining (représentée par Norton Rose Fulbright) à Minmetals Resources Limited (représentée par Linklaters). L’offensive de la revisitation a permis à la RD Congo d’obtenir plus de 300 millions de dollars (220 millions d’euros) de réparations ».

Émulation

Depuis, nombre d’États ont suivi : la Guinée (avec Gide Loyrette Nouel, Heenan Blaikie, DLA Piper et Orrick), qui a annoncé la révision de 18 convention minières accordées avant l’entrée en vigueur du nouveau Code minier en 2011 ; le Niger, qui cherche à remettre à plat un contrat pour une mine d’uranium ; et le Togo, qui vient de lancer un appel d’offres pour recruter des avocats dans le même but.

La Facilité africaine de soutien juridique (outil de financement de la Banque africaine de développement) intervient dans tous les dossiers.