Anadarko va-t-il saisir les actifs à l’étranger de l’algérien Sonatrach, son ancien associé, pour un montant de 2 milliards d’euros ? Selon des câbles diplomatiques révélés le 11 mars par le Financial Times, c’est ce qu’envisage le groupe pétrolier américain s’il obtient gain de cause auprès de la Chambre de commerce internationale, à Paris.

Saisi il y a deux ans, fonctionnant sous le sceau du secret, ce tribunal arbitral dira en juin prochain si la décision d’Alger de créer, en 2006, une taxe sur les superprofits pétroliers – un nouvel impôt qui a coûté 145 millions d’euros au groupe américain l’an passé – viole un contrat vieux de vingt ans signé entre Anadarko et Sonatrach. Selon un télégramme publié par le site internet WikiLeaks en février, Dick Holmes, le patron de la compagnie américaine, a confié que ses avocats « sont sûrs que la décision d’arbitrage sera exécutable, si ce n’est en Algérie, du moins à travers la saisie des biens que détient Sonatrach à l’étranger ».

Le sujet est technique, mais lourd de conséquences. Car, pour l’Afrique, ce serait une sanction de plus en peu de temps. En mai 2010, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Cirdi, qui dépend de la Banque mondiale) a condamné Libreville à débourser 185 millions d’euros, dans le cadre de l’affaire de l’exploitation du Trans­gabonais, en faveur d’un consortium mené par le belge Transurb. En septembre, Lomé a dû verser 66 millions d’euros au français GDF Suez. En octobre, le burkinabè Planor sortait vaincu d’une procédure initiée par l’émirati Etisalat au sujet du contrôle de l’opérateur télécoms Telecel Faso.

Enfin, en décembre, Bangui a perdu dans la procédure l’opposant au pétrolier texan Jack Grynberg ; ce qui pourrait bien l’obliger à devoir payer dans les semaines qui viennent une amende représentant une grande partie de son budget annuel (environ 280 millions d’euros). De quoi s’interroger sur la capacité des Africains, États et entreprises, à se défendre dans le cadre des procédures d’arbitrage…

Bannir le copinage

« C’est incroyable, mais certains pays subsahariens n’envoient aucun représentant et tardent à transmettre leurs preuves au tribunal, ce qui réduit terriblement leur crédibilité, souligne un avocat. Parfois, ils refusent purement et simplement de présenter leurs arguments. » Parmi les erreurs fréquemment commises, celle de choisir comme conseils des avocats pénalistes, certes bons plaideurs mais piètres connaisseurs des spécificités de l’arbitrage. Pis, certaines parties ne prennent pas de conseils du tout.

Benoît Le Bars, avocat français associé au cabinet Lazareff-Le Bars, estime que le caractère crucial du choix de l’arbitre est lui aussi largement sous-estimé. À tort : « C’est 50 % de la décision finale, explique-t-il. L’arbitre doit être compétent techniquement, connaître le secteur d’activité et le terrain. » Un confrère, très actif en Afrique, regrette d’ailleurs la mauvaise compréhension du rôle de l’arbitre : « Je passe mon temps à dire à mes clients qu’arbitrage ne veut pas dire copinage. » Autrement dit, il ne s’agit d’opter ni pour une personne acquise à sa cause, ni, a fortiori, pour un arbitre issu de son propre pays – de toute façon, l’Afrique n’en compte qu’une poignée. Mieux vaut sélectionner un professionnel respecté, spécialisé et en même temps sensibilisé à certaines réalités africaines.

De fait, si nombre d’entreprises du continent se retrouvent en procédure d’arbitrage, c’est souvent pour avoir rejeté des accords qu’elles avaient signés sans avoir été sérieusement conseillées. Quant aux États, c’est parfois pour avoir dénoncé des concessions défavorables au pays, ou pour avoir éjecté des investisseurs qui tardaient à réaliser les investissements promis, arguant le plus généralement de cas de force majeure (instabilité politique, notamment).

Mieux négocier les contrats

Au Cirdi, où s’affrontent investisseurs privés et États, parmi les seize affaires « africaines » actuellement en cours, plusieurs tournent d’ailleurs autour d’annulations de contrat : le luxembourgeois Millicom contre Dakar, le canadien First Quantum contre Kinshasa, Jack Grynberg contre Bangui… À la Chambre de commerce internationale, qui abrite l’institution d’arbitrage la plus active au monde (800 nouvelles procédures enregistrées en 2010), c’est aussi parfois le cas. La Centrafrique – encore une fois – s’y oppose par exemple au français Areva, à qui elle reproche notamment de tarder à démarrer l’exploitation d’un vaste gisement d’uranium.

Moralement, les États africains n’ont pas toujours tort. Mais devant un tribunal d’arbitrage, ce n’est pas, en soi, décisif. « Dans un arbitrage entre le Congo et une société panaméenne, Brazzaville demandait l’annulation d’un contrat profondément déséquilibré signé sous le président Lissouba, illustre Roland Ziadé, avocat chez Cleary Gottlieb Steen & Hamilton. Le déséquilibre ne pouvant pas être considéré en droit français comme un motif de remise en cause, le contrat a été annulé pour d’autres raisons. »

Le bilan est clair : les parties africaines doivent non seulement mieux négocier leurs contrats, mais aussi, dans le même temps, renforcer leurs compétences en matière d’arbitrage. À défaut, les condamnations pourraient s’abattre sur elles au cours des prochaines années. Mis à part l’Angola et la Guinée équatoriale, qui n’ont toujours pas ratifié la convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, tous les autres pays africains (et, du coup, les entreprises de ces pays) se sont engagés à exécuter les décisions des tribunaux internationaux. Une promesse parfois douloureuse, surtout lorsque les condamnations se révèlent un peu lourdes.

« Dans l’ensemble, les parties africaines appliquent les sentences, mais il est vrai qu’elles ont tendance à traîner les pieds », souligne un avocat. Les entreprises ont généralement du mal à surseoir à l’exécution d’un jugement, sauf à bénéficier de protections politiques en haut lieu. Pour les États, en revanche, la donne est différente. « Ils bénéficient notamment d’une immunité d’exécution, en ce sens qu’il est difficile de saisir leurs biens », explique Bertrand Derains, avocat au cabinet Derains & Gharavi.

Les parties adverses doivent donc se résoudre à saisir des biens à l’étranger – comme veut le faire Anadarko –, avec l’aide d’avocats bien informés… « Nous avons constitué une base de données des biens détenus par certains États, explique Alain Fénéon, avocat parisien spécialiste de l’Afrique subsaharienne. Nous la tenons à jour car elle peut toujours servir. » Les biens diplomatiques ne peuvent pas être saisis, mais les avions, immeubles, comptes à l’étranger, si. Et ce n’est pas tout. « Si une licence téléphonique ou une concession minière est accordée à un investisseur étranger, il est possible de demander la saisie d’une partie des sommes dues à l’État par cet investisseur, au titre de la sentence arbitrale », complète un avocat. « Même les comptes auprès de la Banque mondiale peuvent être saisis », ajoute un autre.

Chercher un compromis

Conscients de cela, les États adoptent désormais une stratégie plus subtile. Une fois condamnés, plusieurs d’entre eux négocient à la baisse le prix à payer, plutôt que de surseoir à l’exécution. Cela a été le cas pour Libreville dans l’affaire du Transgabonais. Ce serait également l’option retenue, selon nos informations, par Malabo, condamné en 2009 par la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’Ohada (Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires) à verser 76 millions d’euros à Commercial Bank-Cameroun.

D’autres préfèrent trouver une issue au différend avant même que la procédure ne soit officiellement enclenchée. Un phénomène croissant qui a pour buts de garantir la confidentialité des litiges et d’éviter la mauvaise réputation que traînent certains pays comme l’Argentine. Au moment où l’Afrique cherche à se donner une image de terre d’accueil pour les investisseurs privés, l’enjeu est de taille.