Contentieux : les États africains face aux multinationales

C’est le redressement fiscal du siècle. Fin octobre, le Nigeria a annoncé aux majors pétrolières présentes dans le pays – Chevron, ExxonMobil, Shell, Total et ENI – qu’elles lui doivent 12,7 milliards de dollars (12 milliards d’euros) pour sous-déclaration des volumes de pétrole à l’exportation. Abuja les accuse d’avoir masqué 57 millions de barils de brut exportés entre 2011 et 2014.

Autant dire que les compagnies ne décolèrent pas et n’excluent pas d’aller en arbitrage international. « Dans le secteur pétrolier, les conflits avec les autorités d’un pays sont de différents niveaux. Il peut s’agir d’une simple tentative de “grignotage” du gâteau pétrolier en jouant sur l’interprétation des réglementations. Dans ces cas-là, nous en discutons, et le problème se résout par le dialogue autour des textes. Mais ce redressement fiscal est d’une tout autre nature : il s’appuie sur une affabulation pure et simple ! » tempête, très remonté, un dirigeant de l’une des compagnies concernées.

D’après lui, au Nigeria, « les systèmes de comptage sont étalonnés et audités par des sociétés indépendantes, en présence de représentants des autorités, le tout sous la vigilance des douanes et des autorités portuaires. La contestation des volumes ne tient pas une seconde ! »

Les États face à une conjoncture délicate

Algérie, Mali, Tchad… Les conflits – judiciaires, douaniers et fiscaux – entre les États et les grands groupes internationaux se sont multipliés ces derniers mois sur le continent. Avec la chute des cours des matières premières, pétrole en tête, depuis deux ans, les caisses de plusieurs États africains sont vides.

Pour les renflouer, certains gouvernements n’hésitent pas, souvent sur la base d’audits commandés à des cabinets internationaux, à faire évoluer unilatéralement la fiscalité et les réglementations des secteurs qui leur rapportent l’essentiel de leurs recettes : le pétrole, les mines mais aussi les télécoms. Ce faisant, ils remettent en question des contrats qui garantissaient aux multinationales signataires un environnement réglementaire et fiscal stable.

Au Mali, une bataille fiscale et judiciaire fait ainsi rage depuis six mois entre Bamako et le minier Randgold, premier industriel du pays et contributeur aux recettes publiques. En juin, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Cirdi) avait condamné le pays à rembourser à Randgold 17 milliards de F CFA (25,9 millions d’euros) de trop-perçu d’impôts sur les bénéfices. Malgré cela, le gouvernement a adressé au minier une nouvelle réclamation fiscale de 42 milliards de F CFA, liée aux exercices antécédents, et a fermé ses bureaux dans la capitale au début d’octobre.

Des contrats en faveur des multinationales

Il y a une dizaine d’années, les États – et par ricochet leurs entreprises publiques telles la Sonatrach algérienne ou la Gécamines en RD Congo – étaient clairement sous-équipés en matière juridique lors des négociations sur ces grands contrats. Des fonctionnaires se retrouvaient démunis face à des géants des mines, du pétrole, des télécoms ou des infrastructures, ayant à leur service une armée d’avocats et de juristes, et appuyés par des grands cabinets internationaux.

Résultat, les clauses signées, souvent mal négociées, étaient en général bien plus favorables aux multinationales. De plus, quand les secteurs extractifs se portaient bien, avec par exemple des cours du pétrole à plus de 100 dollars le baril, certains États n’ont pas été très regardants sur les termes des contrats signés avec les multinationales. Se concentrant sur la perspective d’un substantiel impôt sur les bénéfices, ils ont par exemple pu négliger les royalties, lesquelles dépendent de la production et non des bénéfices.

« Des pays comme l’Algérie ou l’Ouganda essaient de rectifier le tir après avoir vu leurs recettes fiscales fondre drastiquement, mais leurs marges de manœuvre juridiques sont étroites », observe Neil Donoghue, associé chargé du secteur pétrolier à Londres chez Baker & McKenzie.

Ainsi, l’Algérie, qui a imposé en 2006 une « taxe sur les profits exceptionnels » réalisés sur les projets pétroliers, est confrontée à une série de procès devant les tribunaux d’arbitrage engagés par les multinationales qui disposaient d’une « clause de stabilité fiscale » dans leurs contrats signés avec la compagnie publique Sonatrach. En 2012, Alger avait consenti à payer 4,4 milliards de dollars de compensation à l’américain Anadarko et 950 millions au danois Maersk, afin d’éviter une condamnation pour non-respect de cette clause.

Le français Total et son partenaire l’espagnol Repsol ont entamé sur les mêmes bases une procédure en arbitrage en mai 2016 sur leur projet conjoint de Tin Fouyé Tabankort. Total espérerait récupérer autour de 500 millions de dollars. « Si ce type de conflit se multiplie, c’est aussi parce que la taille des projets d’investissement sur le continent a considérablement augmenté ces dix dernières années », analyse l’avocat togolais Pascal Agboyibor, du cabinet Orrick, qui accompagne plusieurs États sur ces sujets.

En raison des montants en jeu (le continent compte aujourd’hui plus d’une dizaine de projets de plus de 10 milliards d’euros), des tensions peuvent naître rapidement entre les différentes parties.

Une négociation accompagnée des contrats

« Quand on en est au contentieux, il est souvent déjà trop tard ! Il faut agir en amont, au moment de la négociation et de la rédaction des termes contractuels », fait valoir Maude Vallée, conseillère juridique principale au sein de la Facilité africaine de soutien juridique (ALSF), mise en place en 2008 avec le soutien de la Banque africaine de développement (BAD).

Centrée à ses débuts sur l’appui aux États dans les conflits liés à la gestion de la dette des pays envers les fonds vautours, cette organisation a depuis étendu son champ d’action aux transactions commerciales et autres opérations souveraines, où les conflits sont les plus complexes et les plus importants sur le plan financier. « En 2015, nous avons appuyé les États sur une centaine de projets à travers toute l’Afrique, mettant en jeu des montants de près de 30 milliards de dollars », poursuit Maude Vallée.

Les gouvernements ont compris qu’ils doivent investir sur les sujets juridiques et recourir à des cabinets internationaux

Au-delà de la conjoncture difficile qui pousse certains gouvernements à s’en prendre aux multinationales, elle note un intérêt grandissant des États pour améliorer leurs compétences juridiques sur ces sujets. « Nous sommes particulièrement sollicités sur la rédaction de contrats portant sur la fourniture d’électricité, sur la structuration financière des projets dans les infrastructures et sur les processus de révision des contrats miniers », précise Thierno Olory-Togbé, également conseiller juridique au sein de l’ALSF.

« Il y a eu une prise de conscience dans des pays comme la Côte d’Ivoire, le Sénégal, la Guinée, le Kenya et la Tanzanie, confirme Pascal Agboyibor. Leurs gouvernants ont compris qu’ils ont intérêt à investir en amont sur les sujets juridiques, y compris en recourant à des cabinets internationaux. Même si ce recours n’est pas gratuit, il reste beaucoup moins coûteux qu’une condamnation devant un tribunal arbitral, qui peut se chiffrer à plusieurs dizaines, voire plusieurs centaines de millions d’euros. C’est de l’argent bien investi ! » assure l’avocat du cabinet Orrick.

Selon lui, les États doivent « se muscler » juridiquement à trois niveaux : « D’abord, il faut des agents judiciaires performants – donc bien payés – dans les différents ministères chargés de négocier avec les multinationales. Ensuite, les fonctionnaires doivent veiller au respect des engagements mutuels des deux parties pour limiter le risque de contentieux.

Enfin, quand il y a conflit en justice, il faut une équipe juridique pour préparer la défense des intérêts de l’État. » Thierno Olory-Togbé, de l’ALSF, insiste aussi sur la nécessité pour les États d’être en lien avec des cabinets locaux et des avocats africains présents dans les cabinets internationaux, capables de mieux comprendre leur point de vue du fait de leur connaissance du contexte local.

Protéger l’intérêt national 

Mais dans leur rapport de force avec les grands investisseurs sur leur sol, les pouvoirs publics doivent continuer à utiliser le principal levier qui est à leur disposition : celui de la politique. « Quand ils sentent que l’intérêt national est lésé, il faut que les gouvernants et les sociétés publiques prennent leurs responsabilités en dénonçant des conventions ou en lançant des revues ou des audits contractuels », estime Pascal Agboyibor.

Dans ces cas-là, ce dernier préconise de peser le risque judiciaire des décisions prises et de suivre les dossiers sans les laisser filer. « Il est de moins en moins concevable que les fameuses clauses de stabilité fiscale, demandées par tous les investisseurs pour les grands contrats dans les pays en développement, lient les États jusqu’à la fin des temps, sans possibilité pour ces derniers de légiférer et de revenir dessus quand l’environnement économique, politique et social évolue », fait valoir l’avocat Sébastien Bonnard, du cabinet Brown & Rudnick, qui a travaillé notamment pour les États sénégalais et guinéen.

« Même si une décision politique viole tout ou partie d’une clause contractuelle avec un investisseur, ce dernier va rarement jusqu’au bout de la procédure judiciaire en arbitrage s’il souhaite un avenir dans le pays, rappelle Pascal Agboyibor. Le plus souvent, ce type de conflit entre États et multinationales se règle par une transaction à l’amiable, hors tribunal. »

Pour la plupart des interlocuteurs familiers de ces batailles juridiques, les États africains peuvent tirer leur épingle de ce jeu délicat, à condition de monter en compétence et d’organiser une bonne coordination interministérielle.

Les auditeurs de la discorde

Au Nigeria, les représentants des majors soupçonnent les sociétés américaines Trade Data Services Company, basée en Arizona, et Loumos – basée au Texas mais disposant d’un bureau nigérian -, rédacteurs du rapport à l’origine du méga-redressement fiscal qui leur a été adressé, de faire du zèle pour justifier leurs émoluments. Et d’inclure dans leurs calculs des bons de chargement frauduleux mis au jour dans une précédente affaire de corruption touchant des cadres de la compagnie publique NNPC.

Contactées par Jeune Afrique, les autorités nigérianes n’ont pas souhaité répondre à nos questions sur ce dossier. Il n’empêche que le dialogue se poursuit, et qu’un accord à l’amiable sera certainement trouvé, les compagnies allant probablement se résoudre à verser un certain montant pour calmer le jeu et pérenniser leur présence au Nigeria.

Au Gabon, Total avait été confronté à une affaire similaire en 2014 après un audit diligenté par le cabinet Alex Stewart International. Libreville réclamait 800 millions de dollars (750 millions d’euros) à Total, qui niait toute irrégularité, mais a quand même fini par payer plusieurs centaines de millions. Le cabinet Alex Stewart International a également travaillé sur le même type d’audit en Guinée, dans le secteur minier, et au Tchad, dans le domaine pétrolier.